IRPF, inventário e ganho de capital - Mais uma derrota aos contribuintes

No RE 1425609 AgR apenas os Min. Dias Toffoli e Andre Mendonça foram a favor

A Segunda Turma do STF negou provimento ao RE 1425609 AgR, entendendo que incide o IRPF sobre o ganho de capital num caso específico de doação a título de adiantamento da legítima (adiantamento de heraça), por se tratar de fato gerador distinto do ITCD, não havendo bitributação no caso. Ou seja, a União pode cobrar dos herdeiros o IRPF junto com o ITCD, onerando ainda mais o recebimento de heranças no Brasil.

Os votos que foram contrários aos contribuintes foram do Min. Gilmar Mendes (relator), Edson Fachin e Nunes Marques. Por outro lado, votaram a favor dos contribuintes o Min. Dias Toffoli e Andre Mendonça. O voto que abriu a divergência veio do Min. Dias Toffoli, que em determinando ponto de sua fundamentação indagou:

Note-se que o ITCMD, nessas duas ocasiões, abarca a diferença entre o valor de mercado e o valor registrado nas declarações do de cujus ou da doadora. Não poderia, assim, o imposto de renda também incidir sobre essa mesma realidade, sob pena de ferir a distribuição de competências realizada pela Constituição Federal, a pessoalidade e a capacidade contributiva e provocar vedada bitributação.

Concordamos com esse etendimento, por ser o mais técnico dentro da lógica de constituição e incidência dos tributos. O ITCD incide sobre a mesma base de cálculo do IRPF na ocasião, de forma que mudar o nome do fato gerador para diferenciá-lo não altera a equivalência da base de cálculo (valor de mercado do bem transferido).

Além disso, o fato gerador também é equivalente, ou seja, a transmissão da herança ou da doação com o suposto ganho de capital. O aumento patrimonial se dá única e exclusivamente em razão do fato transmissão (herança ou doação). Há evidente bis in idem (quando dois entes federativos tributam a mesma coisa), é vedada de forma clara e transparente pela Constituição Federal, conforme art. 154. I:

Art. 154. A União poderá instituir:

I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;

Com todo respeito ao entendimento dos ministros Gilmar Mendes, Edson Fachin e Nunes Marques, entender pela incidência do IRPF sobre essas transferências é um esforço interpretativo que visa tão somente burlar a norma clara da Carta Magna de 1988, e esse, infelizmente na maioria das vezes, é um mal do direito brasileiro, que já é extremamente positivado e analítico.

Atual cenário e futuro da tese

O RE 1425609 AgR foi proferido em caso específico, não vinculando ainda todos os demais processos. Vamos acompanhar e ver se haverá embargos de divergência, que visa levar a discussão para todo o colegiado do STF e criar uma tese que sirva de parâmetro para todos os processos.

Até agora temos os seguintes ministros favoráveis a tese, ou seja, que não incide o IRPF: Roberto Barroso, Dias Toffoli e André Mendonça. Contra: Gilmar Mendes, Luis Fux, Carmem Lucia, Edson Fachin e Nunes Marques.

Ou seja, ainda temos um pouquinho de esperança de que a Constituição será aplicada sem esforços interpretativos para beneficiar a União. Recomendamos que os contribuintes continuem ajuizando mandados de segurança, e se possível depositando o valor do tributo para afastar multas e juros caso a tese contrária venha a ser confirmada.

Dúvidas: entre em contato pelo contato@correiaelimafilho.com.br

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Correia & Lima Filho Advogados Associados

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Empresas de GOIÁS ainda podem recuperar o DIFAL já pago

Mesmo com nova legislação

O Supremo Tribunal Federal, debruçando-se sobre a matéria da constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino em relação às empresas optantes do Simples Nacional, proferiu julgamento no RE nº 970.821/RS, adotando o sistema de Repercussão Geral (Tema nº 517), concluindo que, em relação a elas, a Lei Complementar Federal nº 123/2006 autoriza a cobrança antecipada, já na entrada da mercadoria do Estado de destino, da diferença entre os percentuais das alíquotas interna e interestadual.

Porém, no caso específico do Estado de Goiás, não há como aplicar a referida tese, porquanto há evidente distinção entre os regimes fiscais daquele Estado e daquele originário do caso paradigma (RE nº 970.821/RS). É que, no Estado de Goiás, inexistia lei (em sentido estrito) instituindo a cobrança do DIFAL.

A Lei Complementar apenas confere autorização para que os Estados instituam a cobrança do DIFAL, cabendo a estes individualmente, no exercício da sua competência legislativa tributária, a edição de diploma normativo próprio instituindo, efetivamente, a sua incidência, o que, no âmbito do Estado de Goiás, nunca tinha ocorrido, apenas existindo decreto regulamentador (Decreto nº 9.104/2017) que, entretanto, não possui força para a instituição de tributo, em atenção ao princípio da reserva legal.

O Tribunal de Justiça de Goiás passificou esse entendimento, reconhecendo que havia lacuna na cadeia legislativa necessária à instituição da tributação, e que não é possível a exigência do DIFAL incidente nas operações de aquisição interestadual de mercadorias por empresas optantes do Simples Nacional localizadas no Estado de Goiás, ao menos naquele período, garantido à essas empresas o direito de reaver o que pagaram indevidamente. Um exemplo de decisão nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. MATÉRIA TRIBUTÁRIA. EMPRESAS ADERENTES AO SIMPLES NACIONAL. DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTA INTERNA E A ALÍQUOTA INTERESTADUAL (DIFAL). EXIGÊNCIA DE ANTECIPAÇÃO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DE EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. CONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA RECONHECIDA PELO STF. TEMA 517, ORIUNDO DO JULGAMENTO DO RE Nº 970.821/RS COM REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. INEXISTÊNCIA, NO ESTADO DE GOIÁS, DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. PRECEDENTES DO STF. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE Nº 970.821/RS, Tema 517, fixou tese no seguinte sentido: ?É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou possibilidade de compensação dos créditos?. 2. Entretanto, para que seja possível a tributação em questão, o próprio STF cuidou de ressalvar a necessidade de previsão da exação em lei (em sentido estrito) da Unidade Federada, em atenção ao princípio da reserva legal. 3. No caso específico do Estado de Goiás, decidiu o STF, em recentes julgados, que não basta a autorização geral conferida pela Lei Complementar nº 123/2006 e a regulamentação no Decreto 9.104/2017 para autorizar a exigência do DIFAL, sendo inaplicável, para os contribuintes localizados neste Estado, a tese firmada no Tema 517, em razão da inexistência, nesta Unidade Federada, de lei específica autorizando a tributação. 4. Portanto, havendo lacuna na cadeia legislativa necessária à instituição da tributação, não é possível a exigência do DIFAL incidente nas operações de aquisição interestadual de mercadorias por empresas optantes do SIMPLES NACIONAL localizadas no Estado de Goiás, impondo-se a confirmação da sentença que concedeu a segurança para afastar a exigência do tributo. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E DESPROVIDAS. (TJGO, PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO -> Recursos -> Apelação / Remessa Necessária 5296344-28.2019.8.09.0051, Rel. Des(a). DESEMBARGADOR LEOBINO VALENTE CHAVES, 2ª Câmara Cível, julgado em 03/02/2023, DJe de 03/02/2023)

O TJGO refletiu o que o próprio STF disse sobre o DIFAL-GO em 19/12/2022 “…não reconheceu a legitimidade da cobrança, pelos estados, do ICMS-difal em face das empresas do Simples Nacional sem estabelecer a reserva de lei em sentido estrito” conforme advertiu o Min. Dias Toffoli.

Em novembro de 2023 o STF reafirmou a tese, de que há ilegalidade da cobrança do ICMS DIFAL no Estado de Goiás, em relação aos produtos comprados fora do estado para revenda interna, das empresas que estão enquadradas no simples nacional.

Visando reagir a isso, o Estado de Goiás publicou a Lei Estadual nº 22.424, em 1º de dezembro de 2023, com previsão de entrar em vigor 90 dias após a sua publicação, a qual traz a cobrança do DIFAL através de lei em sentido estrito (corrigindo o erro anterior).

Nossa recomendação

Todas as empresas no Simples Nacional que estejam ou estavam estabelecidas no Estado do Goiás e recolheram DIFAL nos últimos 05 anos podem requerer, na via judicial, a devolução desses valores, pois até a entrada em vigor da Lei Estadual nº 22.424 a cobrança do DIFAL era dotada de inconstitucionalidade.

Dúvidas? Nos mande uma mensagem pelo contato@correiaelimafilho.com.br que teremos o prazer de esclarecer.

Cleyber Correia Lima

Mestre em Direito Tributário pela FGV/SP

IRPF, inventário e ganho de capital

O que você precisa saber

É muito comum, em inventários, o recebimento de imóveis com o valor desatualizado, seja porque o falecido não fazia a declaração de imposto de renda, ou não incluia o imóvel na declaração, ou o incluia com valores desatualizados. Inclusive, em muitos casos, ainda consta apenas o valor do terreno quando foi adquirido à época.

No momento da realização do inventário, os herdeiros precisam atualizar o valor de mercado ou informar o valor venal atualizado desse imóvel, pois ele certamente sofreu uma valorização com o passar do tempo, que pode variar a depender de diversos fatores, como é o caso da existência de benfeitorias, urbanização etc.

Sobre o valor do bem os herdeiros devem pagar o Imposto de Transmissão Causa Mortis - ITCD, cuja alíquota pode variar em torno de 2% até 8% (limite), a depender de cada Estado e do valor do referido bem. O problema é que a Receita Federal também vem cobrando dos herdeiros o pagamento do imposto de renda sobre o ganho de capital, que o falecido deveria ter declarado anteriormente.

O ganho de capital é essa valorização que o imóvel sofreu entre a data da aquisição e a data do falecimento. Vamos supor que uma pessoa adquiriu um lote no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), na data de 2000. Esse lote, com o decorrer do tempo, se valorizou, além das benfeitorias que foram construídas (uma casa, por exemplo). Em 2024 essa pessoa veio a falacer, deixando esse imóvel aos filhos. O valor de mercado atual é de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais). Nesse caso, o ganho de capital foi de R$ 1.400.000,00 (um milhão e quatrocentos mil reais).

Em tese, a Receita Federal vem exigindo o imposto de renda, à alíquota de 15% (pode variar entre 15% até 22,5%), sobre essa diferença (R$ 1.400.000,00), a título de ganho de capital. O suporte legal utilizado pelo Governo (justificativa na lei) são os artigos 3°, § 3°, da Lei 7.713/1998 e 23, §§ 1° e 2°, I, da Lei do Imposto de Renda.

O problema é que, quando o herdeiro recebe esse imóvel, ele já é obrigado ao pagamento do ITCD, que é o imposto previsto para esse fato (falecimento). Em tese, ser obrigado ao pagamento do imposto de renda seria uma hipótese de bitributação não prevista na Constituição Federal, portanto, inconstitucional. Além do mais, ganho de capital se dá quando ocorre a alienação onerosa do bem, se o herdeiro vir a vender esse imóvel.

O acréscimo patrimonial em favor do herdeiro se dá pelo fato morte, não havendo ganho de capital no caso. Seriam fatos geradores distintos, ou é um ou é outro. Porém, como mencionado anteriormente, a Receita Federal vem autuando e cobrando o imposto de renda dos herdeiros que não realizam o pagamento no ano posterior ao inventário.

O Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de se manifestar sobre o tema. Em fevereiro de 2023, por meio do ARE 1387761, os ministros da (1ª Turma) afastaram uma cobrança de IR, entendo haver bitributação no caso (doação). Porém, em agosto de 2023, o mesmo STF (mesma ª Turma) manteve uma cobrança de IR em caso equivalente, favorecendo os cofres públicos federais.

A 2ª Turma do STF também já se manifestou, mas sem um entendimento uniforme. Em suma, entendem que a Receita Federal pode cobrar o IR contra os herdeiros: Min. Luis Fux, Carmem Lucia e Gilmar Mendes). São a favor dos contribuintes os Min. Roberto Barroso e Nunes Marques. Isso até o momento.

No STF há o RE 1425609 em andamento, com decisão monocrática do Min. Gilmar Mendes (relator) em favor da incidência do imposto de renda, que foi acompanhado, infelizmente, pelo Min. Edson Fachin. O julgamento retornou em 10/05/2024, após vista do Min. Dias Toffoli. Mas é importante destacar que o processo não é de repercussão geral, ou seja, não vincula todo o Judiciário. Seria importante o STF, em algum momento, unificar esse tema e afastar a insegurança jurídica que permeia o assunto.

O que fazer?

Se você finalizou o inventário (judicial ou extrajudicial) no ano anterior, sugerimos que informe na sua declaração de imposto de renda do ano corrente, relacionando os bens que recebeu. Veja com o seu contador, com o apoio de um advogado especialista, a realização da declaração da forma correta, com a emissão da guia do imposto de renda. Passo seguinte, peça para seu advogado ajuizar um mandado de segurança, questionando esse pagamento.

No mandado de segurança você poderá depositar o valor do imposto, o que irá gerar mais segurança em relação à multas e outros encargos tributários. Ao mesmo tempo, ganhando o processo poderá realizar o levantamento da quantia depositada, devidamente corrigida e com juros. Esse é o melhor caminho.

Caso contrário, poderá realizar o pagamento do imposto e aguardar a definição desse caso pelo STF, o que não é muito vantajoso pois os valores serão dificilmente recuperados. Caso resolva não fazer o pagamento, estará sujeito à autuação pela Receita Federal, com multa que pode chegar à 70%, além de juros e correção, com cobrança judicial )execução fiscal).

De qualquer forma, consulte um advogado especialista e tome a melhor decisão possível. Afinal, pagar tributos deve ser algo pensado, pois você e sua família trabalham muito para constituir um patrimônio que precisa ser preservado.

Dúvidas? contato@correiaeclimafilho.com.br

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