.png)
Mesmo com nova legislação
O Supremo Tribunal Federal, debruçando-se sobre a matéria da constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino em relação às empresas optantes do Simples Nacional, proferiu julgamento no RE nº 970.821/RS, adotando o sistema de Repercussão Geral (Tema nº 517), concluindo que, em relação a elas, a Lei Complementar Federal nº 123/2006 autoriza a cobrança antecipada, já na entrada da mercadoria do Estado de destino, da diferença entre os percentuais das alíquotas interna e interestadual.
Porém, no caso específico do Estado de Goiás, não há como aplicar a referida tese, porquanto há evidente distinção entre os regimes fiscais daquele Estado e daquele originário do caso paradigma (RE nº 970.821/RS). É que, no Estado de Goiás, inexistia lei (em sentido estrito) instituindo a cobrança do DIFAL.
A Lei Complementar apenas confere autorização para que os Estados instituam a cobrança do DIFAL, cabendo a estes individualmente, no exercício da sua competência legislativa tributária, a edição de diploma normativo próprio instituindo, efetivamente, a sua incidência, o que, no âmbito do Estado de Goiás, nunca tinha ocorrido, apenas existindo decreto regulamentador (Decreto nº 9.104/2017) que, entretanto, não possui força para a instituição de tributo, em atenção ao princípio da reserva legal.
O Tribunal de Justiça de Goiás passificou esse entendimento, reconhecendo que havia lacuna na cadeia legislativa necessária à instituição da tributação, e que não é possível a exigência do DIFAL incidente nas operações de aquisição interestadual de mercadorias por empresas optantes do Simples Nacional localizadas no Estado de Goiás, ao menos naquele período, garantido à essas empresas o direito de reaver o que pagaram indevidamente. Um exemplo de decisão nesse sentido:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. MATÉRIA TRIBUTÁRIA. EMPRESAS ADERENTES AO SIMPLES NACIONAL. DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTA INTERNA E A ALÍQUOTA INTERESTADUAL (DIFAL). EXIGÊNCIA DE ANTECIPAÇÃO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DE EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. CONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA RECONHECIDA PELO STF. TEMA 517, ORIUNDO DO JULGAMENTO DO RE Nº 970.821/RS COM REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. INEXISTÊNCIA, NO ESTADO DE GOIÁS, DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. PRECEDENTES DO STF. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE Nº 970.821/RS, Tema 517, fixou tese no seguinte sentido: ?É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou possibilidade de compensação dos créditos?. 2. Entretanto, para que seja possível a tributação em questão, o próprio STF cuidou de ressalvar a necessidade de previsão da exação em lei (em sentido estrito) da Unidade Federada, em atenção ao princípio da reserva legal. 3. No caso específico do Estado de Goiás, decidiu o STF, em recentes julgados, que não basta a autorização geral conferida pela Lei Complementar nº 123/2006 e a regulamentação no Decreto 9.104/2017 para autorizar a exigência do DIFAL, sendo inaplicável, para os contribuintes localizados neste Estado, a tese firmada no Tema 517, em razão da inexistência, nesta Unidade Federada, de lei específica autorizando a tributação. 4. Portanto, havendo lacuna na cadeia legislativa necessária à instituição da tributação, não é possível a exigência do DIFAL incidente nas operações de aquisição interestadual de mercadorias por empresas optantes do SIMPLES NACIONAL localizadas no Estado de Goiás, impondo-se a confirmação da sentença que concedeu a segurança para afastar a exigência do tributo. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E DESPROVIDAS. (TJGO, PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO -> Recursos -> Apelação / Remessa Necessária 5296344-28.2019.8.09.0051, Rel. Des(a). DESEMBARGADOR LEOBINO VALENTE CHAVES, 2ª Câmara Cível, julgado em 03/02/2023, DJe de 03/02/2023)
O TJGO refletiu o que o próprio STF disse sobre o DIFAL-GO em 19/12/2022 “…não reconheceu a legitimidade da cobrança, pelos estados, do ICMS-difal em face das empresas do Simples Nacional sem estabelecer a reserva de lei em sentido estrito” conforme advertiu o Min. Dias Toffoli.
Em novembro de 2023 o STF reafirmou a tese, de que há ilegalidade da cobrança do ICMS DIFAL no Estado de Goiás, em relação aos produtos comprados fora do estado para revenda interna, das empresas que estão enquadradas no simples nacional.
Visando reagir a isso, o Estado de Goiás publicou a Lei Estadual nº 22.424, em 1º de dezembro de 2023, com previsão de entrar em vigor 90 dias após a sua publicação, a qual traz a cobrança do DIFAL através de lei em sentido estrito (corrigindo o erro anterior).
Nossa recomendação
Todas as empresas no Simples Nacional que estejam ou estavam estabelecidas no Estado do Goiás e recolheram DIFAL nos últimos 05 anos podem requerer, na via judicial, a devolução desses valores, pois até a entrada em vigor da Lei Estadual nº 22.424 a cobrança do DIFAL era dotada de inconstitucionalidade.
Dúvidas? Nos mande uma mensagem pelo contato@correiaelimafilho.com.br que teremos o prazer de esclarecer.
Cleyber Correia Lima
Mestre em Direito Tributário pela FGV/SP
Comments