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No RE 1425609 AgR apenas os Min. Dias Toffoli e Andre Mendonça foram a favor
A Segunda Turma do STF negou provimento ao RE 1425609 AgR, entendendo que incide o IRPF sobre o ganho de capital num caso específico de doação a título de adiantamento da legítima (adiantamento de heraça), por se tratar de fato gerador distinto do ITCD, não havendo bitributação no caso. Ou seja, a União pode cobrar dos herdeiros o IRPF junto com o ITCD, onerando ainda mais o recebimento de heranças no Brasil.
Os votos que foram contrários aos contribuintes foram do Min. Gilmar Mendes (relator), Edson Fachin e Nunes Marques. Por outro lado, votaram a favor dos contribuintes o Min. Dias Toffoli e Andre Mendonça. O voto que abriu a divergência veio do Min. Dias Toffoli, que em determinando ponto de sua fundamentação indagou:
Note-se que o ITCMD, nessas duas ocasiões, abarca a diferença entre o valor de mercado e o valor registrado nas declarações do de cujus ou da doadora. Não poderia, assim, o imposto de renda também incidir sobre essa mesma realidade, sob pena de ferir a distribuição de competências realizada pela Constituição Federal, a pessoalidade e a capacidade contributiva e provocar vedada bitributação.
Concordamos com esse etendimento, por ser o mais técnico dentro da lógica de constituição e incidência dos tributos. O ITCD incide sobre a mesma base de cálculo do IRPF na ocasião, de forma que mudar o nome do fato gerador para diferenciá-lo não altera a equivalência da base de cálculo (valor de mercado do bem transferido).
Além disso, o fato gerador também é equivalente, ou seja, a transmissão da herança ou da doação com o suposto ganho de capital. O aumento patrimonial se dá única e exclusivamente em razão do fato transmissão (herança ou doação). Há evidente bis in idem (quando dois entes federativos tributam a mesma coisa), é vedada de forma clara e transparente pela Constituição Federal, conforme art. 154. I:
Art. 154. A União poderá instituir:
I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;
Com todo respeito ao entendimento dos ministros Gilmar Mendes, Edson Fachin e Nunes Marques, entender pela incidência do IRPF sobre essas transferências é um esforço interpretativo que visa tão somente burlar a norma clara da Carta Magna de 1988, e esse, infelizmente na maioria das vezes, é um mal do direito brasileiro, que já é extremamente positivado e analítico.
Atual cenário e futuro da tese
O RE 1425609 AgR foi proferido em caso específico, não vinculando ainda todos os demais processos. Vamos acompanhar e ver se haverá embargos de divergência, que visa levar a discussão para todo o colegiado do STF e criar uma tese que sirva de parâmetro para todos os processos.
Até agora temos os seguintes ministros favoráveis a tese, ou seja, que não incide o IRPF: Roberto Barroso, Dias Toffoli e André Mendonça. Contra: Gilmar Mendes, Luis Fux, Carmem Lucia, Edson Fachin e Nunes Marques.
Ou seja, ainda temos um pouquinho de esperança de que a Constituição será aplicada sem esforços interpretativos para beneficiar a União. Recomendamos que os contribuintes continuem ajuizando mandados de segurança, e se possível depositando o valor do tributo para afastar multas e juros caso a tese contrária venha a ser confirmada.
Dúvidas: entre em contato pelo contato@correiaelimafilho.com.br
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Correia & Lima Filho Advogados Associados
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